论英国公司法改革与股东代表诉讼
——商法前沿论坛之五十一实录
来源于：www.civillaw.com.cn 上传时间:2009-9-28 浏览次数:4109 字体大小：大 中 小
内容提要: 9月16日晚，英国女皇大学卜庆修博士做客商法前沿论坛，在中国人民大学法学公共教学一楼1405教室，以“2006年英国公司法改革对股东代表诉讼及董事责任的影响”为题，向广大师生作了精彩演讲。中国人民大学法学院商法研究所所长刘俊海教授主持了本次论坛。本次论坛还邀请到了首都经济贸易大学副教授、中国人民大学法学院访问学者张世君博士担任评议人。 卜庆修博士先后取得苏州大学法学院国际经济法硕士学位、荷兰格罗宁根大学法学院国际法及国际组织法硕士学位，以及英国伯明翰大学法学博士学位，现受聘于英国女皇大学法学院。 卜老师首先介绍了英国2006年公司法改革的重要价值取向，即在经济全球化的背景下，跨国投资、并购越来越多，英国试图借修法打造具有竞争力的公司法，以吸引投资，使英国成为最理想的投资目的地，并与纽约、巴黎、香港等金融中心展开竞争。应该说它已经部分地达到了目标，但是英国本身觉得还不够。 随后卜老师分三个部分对报告主题展开论述。 首先，卜老师简要介绍了普通法系与大陆法系在小股东权益保护方面的区别。在大陆法系，有关小股东保护立法规定得非常集中，而在普通法系，则非常分散，英国尤其如此，英国可谓是小股东权益保护规定最分散的国家，这就影响了小股东提起诉讼的动机。在大陆法系，小股东保护最主要法源是成文法，而在普通法系则是先例。 其次，也是最重要的，卜老师着重介绍了2006年英国《公司法》对股东代表诉讼的规定。（1）关于股东代表诉讼的程序，依据英国公司法，一个代表诉讼可分两步进行，在第一步，只要能提供证据证明可诉性，任何人都可以提起代表诉讼，即便不持有公司股份也可以提起诉讼，这无疑极大降低了代表诉讼的门槛；但事实上，在第二步能不能继续诉讼下去，则取决于法官，唯具备有充分的证据来说服法官，派生诉讼可以进行下去。不过，在实践中，当法官判案的时候还合并成了一步，这一点引起了很多的争议。（2）关于代表诉讼的构成，在普通法里面，成立代表诉讼必须同时具备两个条件，其一为疏忽大意，其次为受有利益；而在公司法里面，纯粹的疏忽亦可成立代表诉讼。（3）关于对原告的补偿。由于代表诉讼的原告要承担败诉风险，且英国股权非常分散，以及搭便车因素等，无疑极大地削弱了提起代表诉讼的动机。因此，是否对原告予以资助，便是一个值得探讨的问题。在2006年《公司法》中，这个问题并没有解决。至于其中的原因，卜老师认为，2006年《公司法》作为对小股东权利救济的成文法，仍然处于一种平衡，平衡中小股东与公司高管之间的权益。因此可以说，没有解决本身就是一个答案。 最后，卜老师抛出了几个极有争议性的问题，如（1）到底公司要不要对提起代表诉讼的原告予以资助？（2）全球化背景下，跨国公司越来越多，很多大公司集团富可敌国，他们在不同的法域和国家投资。如果子公司的董事违反了义务，母公司的董事可不可以起诉？当母公司和子公司在不同的法域中，母公司的股东是不是可以诉子公司的董事？这里有没有法律冲突的问题？（3）第三人义务问题。如果一个公司突然破产了，谁是被告？是否可以诉银行、评级机构、审计机构等？（4）派生诉讼和非派生诉讼有没有一个很大的分界线？ 对卜老师的精彩演讲，刘俊海教授与张世君副教授分别给予了回应和点评。 刘俊海教授认为：（1）衡量一个制度好不好，就要拿到资本市场全球化的高度上来看，当前国与国之间的竞争，不仅仅是经济上的角逐、军事上的角逐、文化软实力的角逐，更多的是一个国家制度上的角逐。（2）股东代表诉讼制度，既要保护好股东代表诉讼的积极性，保护公司的财产，也要保护董事和经理们为了公司最大利益，放手大胆经营公司的积极性。这两个积极性都要保护好。（3）关于第三人能不能当被告的问题。《公司法》规定，他人损害公司的利益，参照前款规定来处理。因此，代表诉讼的被告不再限于董事，凡是损害公司的任何人，包括行政侵权领域的政府机关损害企业的利益的，都可以成为被告。 张世君副教授认为，所有的法律制度都是利益的平衡协调机制。中国有句老话，天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。人类社会是一个血缘社会，又是利益社会。所有的规则设计都是以利益的反复衡量为出发点的。公司法也不例外。 最后，在热烈的掌声中，本次论坛圆满结束。（文/李培华）
2006年英国公司法修改对股东代表诉讼及董事责任之影响
——商法前沿论坛之五十一实录
主讲人：卜庆修 博士
Lecturer in Law, School of Law Queen,s University
评议人：张世君 副教授
首都经济贸易大学
主持人：刘俊海 教授
中国人民大学法学院教授、中国人民大学商法研究所所长
时 间：2009年9月16日（周三）晚19：40—21：10
地 点：中国人民大学公共教学一楼1405室
主 办：中国人民大学商法研究所
刘俊海：今天我们有幸请来了卜庆修博士，来给我们作一个关于2006年《公司法》改革的报告。卜博士在国内取得硕士学位以后，又在荷兰取得了硕士学位，后来到久负盛名的伯明瀚大学取得博士学位，再后来受聘于女皇大学法学院。今天晚上还有一位评议人，也是今年到我们学校法学院做访问学者的首都经贸大学法学副教授张世君博士。今天的讲座是英国公司法改革对股东代表诉讼和董事责任的影响。之所以请卜老师以这个主题作报告是有原因的。我之前谈到公司的六大属性，说过公司的盈利性、社会性和法人性，还有资合性、资质性、社团性，而所有公司的六大本质特征，从本源上来讲都是受到了英国等公司法发源地的影响，因为公司法在我们国家是个舶来品。英国2006年公司法的改革动向，对我们未来公司法的改革也会有启示作用。这里面侧重股东代表诉讼和董事的责任，我第一节课讲公司的法人性的时候说，公司的法人人格区别于股东的法人人格，公司的财产权利和股东的财产权利不一样。这就产生一个问题，由董事这个坏人损害公司利益的时候，从法律上来说是损害了公司的利益，但是间接会损害股东的利益而最有本领损害公司利益和股东利益的是什么人呢？中国有句话祸起萧墙，就是公司股东的受托人、代理人：董事、高管。如何预防他们的道德风险，在他们受人之托、纳人之财的时候能够诚实守信、勤勉尽责，这是全世界的难题。幸好，我们在修改公司法的时候，增加了董事诚信义务，但是这样的条款在司法中如何去用，我们的人民法院在司法中还有这样那样的顾虑，包括对竭尽一切程序，是毕竟程序还是原则上不影响？还有如何避免监事会滥用内部救济程序，虚晃一枪，一旦监事代表提起诉讼的时候，就剥夺了股东的诉讼权。一部公司法里没有监事的制度，但是我相信卜老师的精彩演讲会给大家面临的很多困惑带来清晰的答案。
我们的讲座现在开始，我把话筒交给卜老师，大家欢迎。（掌声）
卜老师：谢谢，中国有一个词是“恐慌”，我站在这里有很多的恐慌。小时候说，如果考上人大，就是做县长了。这是我们人大的声誉，我就不多说了。第二层恐慌，刘老师还有几位老师，有的参与立法，有的在学术界享有盛名。与其说我在这里演讲，倒不是说和大家分享一些想法。第三种是真正的恐慌，出国时间长了，英语说得不是那么地道，汉语也不流畅了。如果词不达意，请大家原谅。
今天做的题目Derivative Action即派生诉讼，大家从Derivative可以看出来，是从剥夺这个词过来的，剥夺的是公司的权利。然后是非常具体的，广而言之，英国为什么要修法？大家学习法律是在世纪之交，你们学习法律的内容贯通中西，在国际的环境下，讲大陆法、英美法，很多很多人可以得到很多很多的材料。我们当时学的时候真的不如大家有这么好的机会。
英国《公司法》为什么要修法？英国以前是“日不落”帝国，现在有点落寞了。它想把自己打造成最优秀的国家，你要经商，要做一个最好的地方让大家来投资。它要和谁竞争呢？它要和纽约、巴黎、香港这些经济中心竞争。我们要开公司，去哪里开办呢？现在跨境的投资、跨境的并购越来越多，到哪里去呢？到伦敦等英国的城市。它已经部分的达到了目标，但是他们觉得还不够。
我在荷兰读书的时候，我发现了一个很有趣的问题，就是Derivative Actions，英国的《公司法》在经过了150年的精炼和提炼，在这个课题上加拿大首当其冲的把它变为了成文法，然后是新西兰。在世纪之交，澳大利亚将之变成了成文法。这个是derivative actions在英国的起源，其他的普通法系，加拿大、新西兰、澳大利亚一个一个的把它变成成文法，而英国一直在踌躇不前，一直在酝酿准备，还在那里原地踏步。什么原因呢？它有它的文化背景，非常的保守。他们一直在酝酿，什么时候才成熟？到了06年底，我在香港大学讲课，我的一个朋友说，英国新《公司法》通过了，我很高兴。之后是不是就解决问题了？也是问题多多。我们知道英美法系与大陆法系最大的不同是案例法，法官造法judge makes law。大陆法系是成文法。一谈到成文法，马上的想法是欧洲国家和日本，一谈到英美法，就想到英国、美国和澳大利亚。但是06年底，突然1300多条的英国《公司法》，大家想想是多么大的成文法，这就推翻了大家心目中普通法、大陆法，不是大家想象的都是案例法。这慢慢的趋于融合。
在这个背景下，产生了一部很大的法律，最大的一个前提，是将英国变成最有竞争力的地方来投资，部分达到目标；第二条是要大大的增强shareholders’ value；第三让董事有所规制，让shareholders 更多地involved the derivative action。
这是一个大的背景，公司法的这1300多条，慢慢的在生效，它分很多的阶段，不是一起生效的。2007年10月1日，今天还不到两年，这个课题争议非常大。到底有什么样的影响？对shareholders 和directors到底有什么影响？今天我们来总结一下，与其说是演讲，倒不如说和大家分享这个问题。
我的架构分三类，第一简单的给大家介绍一下common law普通法。Common low有150多年的历史了，这不是一两个小时能够介绍完的，起码要几星期。今天只就争议性的东西介绍一下。第二要介绍一下成文法,当然法条是从260到264条，我只挑选一些最难理解、最有争议的，包括法官、律师、实务界都取得似是而非的。最后我来说说新法的挑战，我自己做的课题中，我发现，所有的project都是好的挑战，每个拿出来都是很好的硕士论文，也是申请博士的很好的材料。因为这些非常具有争议性，这些问题在英国也没有解决，这在普通法系也是有世界性争议的问题。
刚才介绍了下2006年立法的背景，在介绍Derivative Actions时，我们要说下这是一个非常困难的时期，世界各国都处于financial crisis中。当这种情况出现时，政策制定者，从事法律的人，academy背景的人都在想，作为一个Cooperate lawyer，我们应该往哪方面探索？当世界危机到来的时候，我们能不能让shareholders股东更多的参与，参与的目的是对董事有所规制。前几天，我在做另外一个报告，大家都知道安然事件，顷刻间一个企业帝国崩溃了。还有一个是欧洲大陆的安然事件，Parmalat事件。那些高管、董事包括对企业评股的机构，他们也要负很多的责任。今天我们聚焦董事的问题，从法律的角度，是不是设计一个框架，通过这个框架让董事少一些欺诈的行为或者可能。
我做了一个图。对小股东的救济，Civil Law和Common Law.这两大法系中，在大陆法系中非常的集中，在普通法系非常的分散，尤其是英国。没有争议的说，英国的小股份保护的规定是最分散的，那么分散，我只有很少很少的，这就影响了它诉讼的动机。在发展的过程中，我们发现1300多条的英国《公司法》，是不是给了我这样一个暗示，大陆法系、普通法原来各行其道，现在慢慢的互相融合，是不是有一点共通的东西，但是这个问题非常复杂。最有名的学者，他们的姓均取一个字母，合起来是LLSV，他们提出一个观点我们不妨借用一下，在普通法系对小股东的保护要比大陆法系好得多得多。这里我用了一个问号，是不是这样呢？大家在以后的读书过程中，通过导师看看是不是大陆法系对小股东保护不畅？包括欧洲和日本等等。尤其在英国，yes it is，好多大家都在存疑，我也在找答案。我不可能给大家一个非常确切的答案，yes or no.
对于董事如果违反了董事义务，我们说他有好多个义务，比如同业禁止义务，勤勉义务等，我们谈到鼓励小股东拿起法律的武器来维护他们的权利，同时对董事进行规制。英国《公司法》的理念是什么？它试图要达到一种平衡，什么平衡？要给小股东一个有效的救济，第二是让公司正常有效的运转，这两个同等重要。作为小股东，权益肯定要受到保护。作为公司，要让公司有效的运转。当立法者、学者在研究的过程中，我们都是在这个框架下如何达到平衡，让公司正常的运转。目标是两个，一个是有所救济和补偿，让公司得到补偿，另外一种是遏制未来董事再违反其他的义务。
但是我们发现，对董事的惩罚要远远的轻于他获得的或可能获得利益，对于他的惩罚少于他获得的利益就造成了董事前仆后继的break the law.这里有几种规制呢？不同的法域有不同的规定，它们通过行政法、刑法等公法来惩罚。现在尤其在大陆法系，包括在中国，慢慢的发展为一种私权让小股东来维护他们的权益。通过不公平拓展诉讼，包括美国很盛行Class Action，今天我们来说派生诉讼，代理诉讼。
中国的学者对Robect W.Hamilton非常熟悉，他作出了一个定义。英国的2006公司法在规定了3点（1）股东是公司的成员。这里我补充一下，如果我不是这个公司的股东，但是我从你手里买了几支股票，我能不能算是公司的成员？广而泛之的解释，你即使买了股票，我即使不是股东，依然有权诉讼，这是很广泛的；（2）cause of action诉因来自公司；（3）把公司的诉讼权利拿到自己的手上诉讼。这是公司法一个明确的定义，依据诉讼的行为而根据诉讼。现在我们通过这个图象清晰的说清楚这个关系。有小股东，有犯错误的董事，同时有公司三方。公司是invisible无形的，你看不到，但事实存在，存在personality。董事对谁负责？在英国公司法中，as a whole永远只对公司负责。永远不会说对个体的谁负责。从长达150多年，仅有2个案例，这2个案例非常非常的特殊，在非常特殊的情况下进行的。
一谈到派生诉讼，永远不能避免Foss V Harbottle案，这是经典中的经典。我在英国给学生上课，他们之前要预先读至少8个案例和相关的条款，但今天由于时间的问题，我给大家简单的介绍一下。这是非常基础和经典的案例。这个案例不是鼓励股东诉讼，恰恰相反，这个案例的判决是对股东极其不利的，说股东无权诉讼。谁是原告？只有公司，而且诉因属于公司。小股东以公司的名义进行诉讼，所有的收益归公司。Majority Rule,你参加公司，你必须服从公司的consititution，在这点上各个法律都是共同的。这下面给我们什么答复呢？如果我是一个董事，我违反了我的义务，我会不会告自己呢？基本上不会的。仅仅有2个特殊情况，第一个是董事对股东有欺诈，第二进行欺诈的董事要控制公司，只有两个条款满足之后，在非常非常有限、非常非常特殊的情况下，小股东可以诉讼。这是整体背景。
这是董事长，他手下有董事。他们开会了，他说让我们到法院来起诉自己吧，他们说绝对不可能，其中一个说你疯了，另外一个也说这是绝对不可能的事情。我们不可能做极其不理智的事情，到法院去告我们自己。通过这个图片可以进行一个好的剖析。
好，由于时间关系，我再介绍两个普通法系的代表性案例。一个是Edwards V Halliwell。如果只要有欺诈和控制这两条满足，小股东就可以诉讼，这就给了我们authority, 派生诉讼的权利。过了1/4个世纪，又来到了另外一个很有名的案例，Wallersteiner V Moir，这个案例是一个判决，来自Denning大法官，Denning法官在判案的时候非常的flexible，这个和前面大同小异，满足了fraud欺诈和control控制，小股东就可以诉讼。这并不是全部，最重要的是通过这个案例，还得出一个结论，大家知道诉讼的时候有一个非常基本的条件，谁付原告的钱？小股东是代表公司诉讼。假设你是小股东，一样的诉因，都属于公司，当有所有的受益都归于公司，你有多大积极性？可当如果法官判决，公司必须付钱给原告钱，动机增强了，经济上没有问题。这个案例从某种意义上有一个breakthrough突破。但是这个案例有一个其他的问题，在新《公司法》下是不是得以明确了呢？答案是否定的。
下面我们进入今天最主要的内容。在2006年的成文法中，我给大家介绍一下“两步走”,再就是ratification,第二就是Negligence疏忽大意，接着就是Indemnity，第四个就简单地介绍下Controversies。
我的第一个题目是加强司法控制。当新法未出现时，如果我是小股东，我提起诉讼，必须满足两条，一个是控制，一个是欺诈。现在新法中没有了这两条，任何一个人都可以，我一只股票可以诉讼，没有股票也可以诉讼，以前的股东也可以诉讼，范围无限扩大了，门槛没有了。不像大陆法系有10%、1%，有门槛。在2006英国公司法中没有了门槛。谁来控制呢？由法院来进行加强司法控制。两步走是什么概念呢？第一步任何人都可以诉讼，大家很担心，是不是诉讼之门从此会打开呢？但事实上，在第二步能不能让你继续诉讼下去取决于法官。每个人都可以提出诉讼，但第一步是原告shareholders提出一些证据表明可诉性，要有充分的证据来说服法官派生诉讼可以进行下去。
在这种情况下公司怎么办？公司作为第三方，一点都不参与，被告是wrong directors。为什么公司不参与？它要取得一种平衡。如果都提起诉讼，对哪个董事不满意，那么多诉讼都集中到法院去，这种情况怎么办？你可以提出，但continue or not决定权在法官。第一种仅仅看你是不是善意诉讼，第二看你的证据能不能说服法官，哪些案件可以进行，哪些案件驳回。
这里有一个CPR，民事诉讼法则。在成文法里有一个双重支持，原告必须取得法院的许可才能继续下去，但可不可以进行下去取决于第二步。第二步是公司提供证据，被告提供证据，原被告开始交锋。如果在第二步中，原告胜出，派生诉讼继续下去，否则打回。大家想，这不是两步走吗？但是在英国引起了轩然大波。
08年中，有两个最新的案子，大家觉得法官会严格的按照两步走。但是，这两个案例，法官不约而同的都把两步走变成了一步走，这让学术界更加感到困惑不解。成文法说好两步走，可当法官判案的时候合并成一步，他把两步明确的界限模糊掉了。在将来法院审理案件判决的时候，是不是把明文规定的两步走变成一步，短短两年，这个时间还很短。现在明确的说，在实务中，法官不严格的按照所谓的两步走来进行。这一点引起了很多的争议。
现在我们提起具体的问题，忽视（Negligence），这是很有意思的话题。在普通法中有两个著名的案例，单纯的疏忽大意不构成诉因，如果董事有疏忽大意，仅仅是疏忽大意，非常单纯的，小股东不可以诉讼。在什么情况下可以诉讼？必须满足两个条件，第一是疏忽大意，第二是个人受益。仅仅是在股东个人疏忽大意的情况下又有受益，才可以满足。这是在普通法系里的股东。06年公司法规定，单纯的疏忽就可以提出诉讼。这是不是诉讼范围大大增加，小股东诉讼的面更宽，董事更加暴露在频繁的被诉讼的状态下。听起来如此，但是实务中大家都在研究。总之一条，通过Negligence第260条，它的诉讼范围增加，单纯的negligenc，就可以提出诉讼。
下面我们进入Ratification，董事出现了问题了，如果公司在股东大会上说，他是有negligence，我们可以不起诉他，原谅他。在这个情况下，就出现了非常有争议的问题,一个普通法，一个成文法。在普通法中大概100多年前有一个案例，最后让董事否决了。我有一个股票，我有物权，我既是董事，同时还是股东。是不是诉董事？我本身也可以投票，我当然说不。
但是新法出现了什么变化？新法依然尊重company consititution，如果真的被有效的规避了，股东依然不可以诉讼。但是它做了加强和限制，当董事违反的情况，股东会决定是不是诉的时候，大家投票，谁不可以投呢？就是犯错的董事不可以投，家人和朋友都不可以投，只要和他有关联的人都不可以投。这个听起来非常难操作，谁是有关联的人，范围是什么？在Section252条中，专门规定了谁是有关联的人。在成文法的时候，你比较一下中国的成文法，这有什么不同？是不是太细了，是不是太全面了？1300多条，单纯的一个股东会的决议，在规定谁是关联人的时候规定得很详细。
下面一个非常关键是Indemnity，法院是不是要对原告示要。英国一个最大的传统是股权very dispersed特分散。我们那么多的小股东，你是不是动机，我们谈到首先就是动机。是我的事不错，但也是大家的事，大家处在同样的位置上。第二个原则是如果lose the pass败诉了，还要支付的更多。第三诉因属于公司，仅仅是把公司的权益拿过来进行起诉。那么动机还在，还有一个是搭顺风车，你起诉了，其他的人也受益。你胜诉了，大家也受益，犯错的董事也受益（也是股东）。通过这三条，败诉的股东所有的受益归公司，其他的小股东搭顺风车。起诉动机被大大降低了。
第二条，股权结构非常分散，不多说了。刚才也跟大家分享了一下Wallersteiner V Moir的案例。Denning大法官进行了一个很大的突破。但是很遗憾，尽管在CPR民事诉讼法则中19条中说，公司可能会来资助原告，financaly支持股东。但是在2006年《公司法》中，这个没有解决。就让这个天平是向原告倾斜，还是向董事倾斜，仍然处于一种未知状态。我归结的最后一点，一而再再而三的强调为什么这样做？我个人意见是，他仍然在对小股东救济的架构下，通过立法明确的成文法，再次优先，仍然处于一种平衡。大家对成文法期望甚高，但是对是不是要资助原告进行诉讼，依然没有解决。在我的理解中，没有解决本身就是一个答案。如果解决了，这个天平就会向小股东倾斜，现在他把可诉的范围无限拓宽。如果你是小股东，在新法下，你的动机是不是增强了？是不是更加simplified，more accessible这是大家都在研究都在想的。我知道，人大的学生听过非常著名的教授讲过，他们给大家非常明确的答案，但是今天我给大家的都是unsolved的状态，我们一起学习。
在我来北京之前，看到一个很有意思的事情。这让本来不明朗的状态更不明朗。这个案例发生在苏格兰，2006年《公司法》涵盖了大不列颠三岛和北爱尔兰，但是苏格兰的公司法非常minor有一些区别，英格兰、威尔士和北爱尔兰都是260到264，但是苏格兰是从264到267，我们可以把它作为一个非常经典的案例，这里面有很多个突破。第一个突破是first被报道的法院第一次允许小股东在第二步中胜出。在2007年10月1日生效，快2年了，这个是第一个让小股东在第一轮胜出的案例。我后面介绍的个案例，法院驳回，说你已经成功的渡过了你的第一关，但是第二步你出局了。这个案例的经典在于它是第一个让小股东在第一轮胜出，第二轮允许胜诉的案例。还在上诉阶段，还没有出结果。但这已经给了我们很大的启发。如果你是一个小股东，派生诉讼生效两年了，到今天才有第一个案例，让小股东在第二步中胜出。尽管可诉因大大增强，可诉面大大增强，但真正的胜出非常艰难。程序性和实体性的barriers障碍好多好多，会直接影响小股东，在诉前一定要三思。这费时、费钱，还有很多搭顺风车的，我要输了，还要偿付得更多。如果我是小股东，是倾斜于你还是小股东。
这还不是最有争议的是，最有争议的是，我仔细了读了一下判决，判决非常强调一点就是“control”. 我在说control的时候，这是普通法系下的原因，欺诈和控制。它对控制非常加强，连续用了很多词。这给了我非常强烈的信号，当法院允许不允许小股东在第二轮胜出的时候，他考虑到这个董事是不是控制了公司，如果控制了公司，才可能让你诉讼下去，如果没有，sorry不可以。
如果把这个案例拿到普通法下，它对小股东太有优势了，即使把它放在成文法中也可以胜出。以后在法官判决的时候，是不是还强调违反义务的董事还要控制公司呢？这个因素会不会成为其他法院模仿的例子呢？下这个结论时间还早。
最后一条我简单概括一下。当法官在确定要不要与小股东继续诉讼下去，在公司法的第172条中有一个规定，其内容是假想有这样一个董事，想让公司成功的运作下去，他所做的一切都是合理的。但是它尊重那些一切目的是为了让公司成功的董事做出的继续诉讼或者不继续诉讼的参考。这让大家有一些混乱。怎么完成呢？法官在进行判决和衡量的过程中，他怎么可以看出来，假想的本质是为了让公司成功而继续诉讼而不继续诉讼呢？我们看下面几个因素。
在看第一个因素是，成功的可能性有多大。第二个因素是，他对公司的回报和支出是不是成正比，我们付出很大很大的代价，刚才说的那个案子，他们花了很长的时间，可以说把原告耗干了，经济上已经资不抵债。法官要考虑是不是有成功的可能性？它的付出和回报是不是成比例，第三是不是对公司的正常运转有很大的阻碍，第四是不是对公司的形象有所损害。最后一条是最难对付的。刘老师在开始的介绍中谈到，是不是已经穷尽了其他的救济，是不是还有其他的途径。在新《公司法》中不明确，但是以往的判决都告诉了我们。
下面我们来看最有争议的问题。Unfair Prejudicial Petition,我们可以理解为personal action.哪一个更吸引人？哪一个对你最有利？很遗憾,哪一个最有利？根据新法，它受谁控制最多呢？是受司法控制，是一个法官，在这两个过程中，谁选他？这个课题到现在都争论不休，尤其在英国，这个学者这样说，那个学者那样说，到最近的是利兹大学的一名教授，他与澳大利亚大学的教授两人合写了一下，他比较了下澳大利亚和英国的东西，但依然很困惑，依然没有解决personal action和derivative action的关系这个问题。我们在这里可以看看简单的区别，非常快的看一下。
Unfair Prejudicial Petition这个诉讼诉因属于个人。第二，尤其在英国PRC公司中，法官很少很少支持你在新的公司法下Unfair Prejudice。这问题非常中性，也非常复杂。我通过第一个案例，这也是非常经典的案例，和06年《公司法》263条的规定，我给大家做一个暂时性的结论。我要让大家了解一下大概的情况。我们来看一下Chark V Cutland的案例，Denning大法官仅仅是重复了前面别人的判决，可以说让公司来资助原告。这可以说是个breakthrough，但Franber这个案例中突破更大。它给我们什么启发？法官说，当一个股东本身已经有很多很多程序性的、实体性的障碍，我们尽可能的将这个障碍降到最低，当进入诉讼的时候，我们要进入更加简单的层面，它既符合派生诉讼的要件，也符合Unfair Prejudice，所有的人都认为，没有穷尽的时候，不能进行派生诉讼。但是法官把这两个结合了起来，原告可以享受这个权利，法官可以让公司资助他，诉因还可以回归个人，把两个诉讼结合起来。这是非常有争议的，但是很大的突破了一步。但是很遗憾，在普通法下，下面的法官没有将这个延续下来，但最新法中的263条中规定得非常具体。这两个2008年的最新案例，都让法官rejected，判决说有可能还没有穷尽其他救济，不能用这一诉讼。这是新法上的规定。这是最新的判决，大家都在看，下面再出现会怎么判。当两个权限都满足的时候，我们是不是可以用这个理论，可以让诉因回归我。让学者和学生都感到困惑。最近一个非常权威的英文杂志攀登了两位教授的这篇文章，这依然是给大家打了一个问号。
在我结束今天的介绍之前，再给大家看一下到底还有什么更有争议性的问题呢？这是我在教学中，带硕士生时碰到的一些问题。大家还是在研究，并不成熟。在新的《公司法》下，大家如果有兴趣可以研究一下英国成文法。在英国比较成熟150多年的《公司法》的演变发展中，从普通法到成文法，这个问题依然悬而未决。
第一派生诉讼，到底小股东是不是可以得到公司的方案？法院在什么情况下可以让公司派L F。尽管CPR在实体中支持它，但在实务中，在法院的判决中，这个问题悬而未决。
第二个问题，到处都讲全球化，都讲跨境，很多很多的大公司集团富可敌国，他们在不同的法域和国家投资。在这种情况下，如果我们子公司的董事违反了义务，母公司的董事可不可以起诉？当母公司和子公司在不同的法域中，母公司的股东是不是可以诉子公司的董事？如果他有了欺诈，违反了这些义务，是不是可以。如果可以，这又涉及到法律适用的问题。最近一个牛津的博士，他拿到一个位子，在UCL，有一个花絮。他做了一点工作，已经做得很好了，取得了很大的突破。就因为这点，牛津大学把他的作品出版了，在UCL他直接提到主教授，这是非常非常难得的。在UCL多少年历史上没有出现过这个情况。我们商务律师需要克服这方面的难题。
第三条第三人义务的问题。哥伦比亚大学的教授约翰·克威，在公司法治理中赫赫有名。他写了一部书，叫Get Peoples。书写的比较早，在金融危机下，这个问题更迫切。刚才我提倒了安然事件，还有欧洲的安然事件，突然公司在一夜之间崩溃了，破产了。你诉谁呢？诉公司，诉董事，没有任何意义。即使你胜诉了，最后也无所得。在这种情况下，我们提了一个很大的问号，我们是不是可以诉银行？就是你这个银行来帮助董事fraud欺诈的。还有一个是星级评比，在他给公司评了五星级，刚评完，第二天就崩溃了。我们能不能诉星级评比机构？还有auditors审计师，他刚做了一个审计报告，认为公司的一切财务运转正常。第二天这个公司破产了，我能不能诉审计，因为他的报告我们才相信公司。这是一个很好的课题。
下面一个，刚才谈到派生诉讼和非公平的诉讼下，有没有一个很大的分界线？到现在这个问题悬而未决。大家可以考虑下。
第三，当公司破产了，怎么办？谁提出派生诉讼？是股东，还是creditors债权人，还是清算人？这个问题，尽管在1986年破产法中的212条给了一个答案，但是在目前这个情况下，还是困难重重。
最后一个，在经济危机下，有没有人利用经济危机……比如说，我的公司现在不怎么景气了，而对手公司很强大的。它是不是可以通过诉讼，让对方的名气下来，名声受损。
所以说，我想回答下这样一个问题，是不是说派生诉讼的洪水之门会打开？看第一点，我们等于说是总结了，所有的诉因回到公司，这取决于派生诉讼的性格，而不是原告。第二条在两年中，只有一个案例，被在第二步中原告胜出，但是能不能胜诉，路还很长。在英国的最新公司法下，司法共治大大增强了。很大的情况下，法院不愿意参与公司内部的商务纠纷，它认为不是每个法官都懂经济，不愿意做second guests.
其他的因素：英国的传统和美国比起来，上次我做一个讲座的时候介绍.。关于legal culture，当我们说这个国家是不是好诉，什么事情都拿起来诉，德国、中国、日本、美国等，英国是处于非常非常懒于诉讼的，美国是非常积极的，有什么事就起诉。但是英国是非常非常少诉的国家。第二因素是强调英国的股权结构非常分散，影响了股东的动机。最后一条，英国崇尚的是事前控制而不是事后法律救济。当我比较一下美国公司治理法和英国的公司治理法，我发现了一个非常有意思的现象，英国一个非常强大的litigation，采取的是事前控制，绝对不像美国以律师为中心，提出诉讼。大家都知道，美国的律师很发财，什么事情都诉。简单一句话，英国是事先控制，美国是诉讼。
在我这几十分钟中和大家一起分享过程中，很多的问题。最后我们不妨来做一个不是结论的结论。第一我们发现最大的特点是把普通法下的两个因素欺诈和控制排除在外，即现在股东起诉不必遵循之前经典案件中遵循的董事必须控制公司和欺诈。但通过我们分析的最新案例中的结论，在法院运作的过程中没有大的变化。
英国的公司法150多年了，在这个过程中，不管它怎么保守，成熟不前，但迈出了一步，完成了1300多条的《公司法》，这个意义深远。我比较了一下欧洲的其他国家，尤其是在德国、法国，他们在竞争投资者的过程中，英国胜出。好多人说，我们去办公司到哪里去了？去英国。在英国注册公司特别容易，而且在税收等环节，英国非常地attrcative。英国这部《公司法》更加增加了投资人的信心，但是和我们今天分析的问题不是那么的契合。150年的演变，它的新法的实施到今天还不足两年，我们现在做一个结论，这个天平这个balance是倾向于原告还是被告？我们下结论还为时尚早，因此我用一个词incremental progress..我现在无法评论，天平到底倾向何方，今天只是把整体的框架和内容与大家分享。
谢谢大家。
刘俊海：感谢卜老师深入浅出，从成文法和普通法相结合的高度，对股东代表诉讼的历史、现状和未来都作出了非常权威的解读，并提出了他深邃的见解。这里的很多内容都需要各位认真思考。在谈到英国《公司法》性格的时候，他讲到两大法系的区别，后来又到两大法系的融合。这种两大法系的融合，对于在座的各位，不仅是学公司法，学任何的实体都是如此。我们过去经常听到这样一个观点，中国是属于大陆法系，不应该引入英国法系的制度。我说中华人民共和国宪法就没有哪一条说我们国家属于大陆法系，能找到这句话吗？找不到。但是根深蒂固的一个观点是不能学英国和美国，只能学法国和德国。卜老师再次给出了警示，英国虽然是普通法系国家，但是1300多条的《公司法》也是成文法，这就颠覆了中国必须使用大陆法的一个观念。
第二个启发是，公司法或者其他民商事法律制度的设计目标是什么。英国虽然也有它的价值追求，很简单，就是要打造英国《公司法》的竞争力，使其成为投资友好型的国度。我们国家的《公司法》也是在鼓励投资，从而扩大就业，促进创业，进而为构建和谐社会奠定坚实的物质基础。所以，我想到第二个结论，衡量我们一个制度好不好，就要拿到资本市场全球化的高度上来看，我们一个制度设计有没有全球性的竞争力。国与国之间的竞争，不仅仅是经济上的角逐、军事上的角逐，或者文化软实力的角逐，更多的是一个国家法律制度上的角逐，一个国家的法律制度没有竞争力，你有核武器也没有用，你有了可能还离心离德。
第三个启示是，股东诉讼的时候，要保护好股东代理诉讼的积极性，保护公司的财产，包括董事和经理们为了公司的最大利益，放手大胆的经营公司的积极性。这两个积极性要保护好，但从而带来的不确定的因素，这也是卜老师给我们带来的第三个问题。他列了六大问题，每个问题都可能成为你们未来硕士论文乃至未来博士论文的题目。有一位先生原来是学者，后来破格提升为教授。他就解决了多重股东代表诉讼适格的问题。其实我在95年的博士论文中就回答了这个问题，祖父公司的股东在儿子公司的董事损害子公司利益的时候，而母公司的管理层拒绝母公司以股东的身份对子股东的董事提起诉讼的时候，母公司的小股东可以直接对子公司的董事提出诉讼。本来母公司是股东，对子公司提出诉讼，但是母公司和子公司的管理层往往存在着错综复杂的关系，它们可能是一家人，如果是国企，都是国资委派的人。你指望母公司告子公司怎么可能呢？可以进行三重股东代表诉讼，可以用祖父公司的小股东来提起。他可以督促母公司的股东会告孙子公司的董事，他们不去，如果小股东直接找子公司的董事会，说赶紧告孙子公司去吧，子公司的董事会会说我和你不认识，你是上一级母公司的股东，但不是我们的股东，你是爷爷，你管不了我。所以避免股东滥诉，也会成为我们的司法过程中的一个重点。卜老师多种代表诉讼的问题提得很好。
而且他提出的第一个问题，怎么解决融资难的问题，保护原告的积极性。我个人看来，通常情况下，按民诉法的规则走，但是诉讼费应该降低，它是维护公司的利益，具有公益性，大股东和董事要侵占公司，比如说中国银行一百亿美金的资产，小股东按照这个来交诉讼费，那是多少？打死他也交不起啊。第二种，如果小股东胜诉了，这个诉讼费应该由败诉方承担。但是如果告回来，公司拿回这么多钱，拿回一百亿，小股东能不能分，如果不分，钱可能又落入坏人手里了，等于白告。我个人认为，应该建立一个让小股东获偿的制度。
还有一个第三人能不能当被告的问题。有人问我，有一个侵权行为，一个大公司通过环境污染的行为损害了一个公司的利益，受害公司的小股东让董事长赶紧告侵权公司去吧。侵权公司说，我不能告，因为那是我岳父家的公司。这个时候小股东也可以针对这些公司外的第三人提起诉讼。所以我们的《公司法》规定，他人损害公司的利益，参照前款规定来处理。不再限于追究董事，凡是损害公司的任何人，甚至包括行政侵权领域的政府机关损害企业的利益，小股东也可以告。
总而言之，卜老师的讲座概括了英国《公司法》改革最前沿的问题，对我们进一步研究好这部法律有进一步启发的意义。下面有请首都经贸大学法学院副教授张世君博士发表点评意见。
张世君：很感谢刘俊海老师让我来点评，在人大学子面前点评诚惶诚恐。小时候听家长说，考上人大就成了大人，各位都是大人物。
对卜老师的讲座，我的感受是形散神不散。语言上是很散的，在不经意的叙事中，按照逻辑线索讲了英国《公司法》的问题，有四个部分，第一部分是讲了英国《公司法》修改的背景，我的感觉是公司法作为一个商法，要积极的回应社会。想到我们国家修改《公司法》是不是也是这样？我们05年修改《公司法》，也是和当时的经济形势有关。以前听一个教授讲，《公司法》的修改应该是五年一大修，三年一小修，当时我听了或不以为意，今天听了卜老师的讲课，很有道理。
这是他讲的第一个，第二他讲了大陆法系和英美法系国家市场经济中的股东权利分散和集中的两种不同形态。英国的股权很分散，大陆法系的持股比例比较集中。中国也是这样，在持股比例比较发达的国家，证券市场公司法的设计规则和英美法系不太一样。我们采用什么样的机制去保护我们的中小股东呢？是采用公权力来直接控制，还是赋予中小投资者一种私权利来对抗肆意妄为的董事呢？
第三这还有一些公司法中的相关的制度，诉因和范围，特别还分析了法官在案件审判中两步走和具体的因素。听完之后，卜老师的结论也很清晰，立法也是在寻找一个平衡点。到底怎么样一方面保护中小股东，也保护董事，似乎立法也是有点模糊。一方面扩大了诉因的范围，同时对公司是否资助原告，又没有仔细的说，态度是很模糊的。这让我有感而发，所有的法律制度都是利益的平衡协调机制。中国有句老话，天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，既为利往。古今中外，所有的道理都是一样。人类社会是一个血缘社会，又是利益社会。所有的规则设计都是利益的反复衡量为出发点的。在座的各位以后写论文做研究的时候，也可以以此来切入。
第四卜老师提出了一些前沿的问题，他分析了母子公司的问题，破产状态下的诉讼的问题，这些都可以作为在座诸位将来硕士和博士论文选题的范围。在这里我就不做更多的评价。
听完之后，我感觉白玉有微瑕。因为这个讲座的主题本来是要讲股东派生诉讼和股东责任的问题，可能因为时间的问题，卜老师不能介绍两者的相互关系，将来有机会在这里再讲一下，就更加完美了。虽然白玉有微瑕，但仍然是瑕不掩瑜。这是一个非常精彩的漫谈式的讲座，我的评议完了，谢谢。
刘俊海：按照惯例，同学还有权利发表意见或者直接提问。
提问：卜老师您好，非常感谢您精彩的演讲，我问一个关于股东分红权的问题，这在咱们国家是一个比较突出问题，这些年经过相关部门出台一些制度，有所缓解了，但还是一个比较棘手的问题。在英国或者是其他西方国家，许多企业、公司也盈利了，但是不分红或者少分红以此侵害小股东利益的现象是不是普遍？相关国家是否有相应的制度来约束这种现象？如果在英国和其他国家，这种现象并不普遍，为什么在中国会有大量这样的现象存在？这究竟是一个制度设计的问题还是环境和商业文化的问题？
卜老师：谢谢，这个问题是非常有意思，也是非常复杂的问题。首先说它的背景，这个问题在英国并不普遍。英国在普通法系中，首先分为PLC还是私有公司。在PLC接轨的公司中，这个问题极其少见，我们今天谈的话题，极大部分都发生在私有公司中。这个问题也是很长的问题，他们也在解决这些问题，有没有，也有，但是不普遍。公司法在1997年有一个规定，就把为什么要修法revise的前提讲了一下。这个《公司法》一个大前提有三条，一个是要增强英国作为最佳投资地、最佳注册公司的地方，和世界上其他的法域竞争。第二条是让他最简化，和公司相关成员的ex。第三条这占了整个主题的1/3，照顾到股东的利益。
两者的比较，这个问题更复杂。我曾经在伦敦做过一个讲座，我从很多的角度比较了一下，从政治角度和法律的角度，我大概列了八到九个因素，这是很复杂的，不可能此消彼涨，每个都在变化。这个模型如果建立成功非常好。有一个在美国伯克利拿到了精算学位，现在ING做副执行长。他说，我能够设计这个模型来解决这个问题。我觉得这很难，我曾经做过尝试，把八九个因素加进去，但结论并不让我信服。他们可以上网看看他们是怎么说的，一些著名的学者纷纷的表示支持和反对，你这个话题我有点逃避，很细节的东西太多了，一会儿我们可以私下交流，谢谢。
刘俊海：还有没有其他问题？没有问题。说明卜老师的演讲和世君老师的点评都丝丝入扣，大家都谨记在心了。再次感谢两位老师。